Una reconstrucción normativa del derecho a la salud en el ámbito provincial: desde la Constitución del Chubut, pasando por la legislación provincial específica, hasta la jurisprudencia relevante del Superior Tribunal de Justicia.
Resumen: Se trata de una reconstrucción normativa del derecho a la salud en el ámbito provincial. Para ello se realiza una descripción de algunas de las normas relevantes sobre el sistema comenzando por la Constitución provincial, continuando por las leyes provinciales y finalizando con jurisprudencia relevante sobre el tema.
El derecho "protección de la salud" se encuentra expresamente enumerado en el art. 18 inc. 2 de la constitución provincial2. En la Sección IV, artículo 66, se consagran deberes: "Todas las personas en la Provincia tienen los siguientes deberes" y en el inciso 8, se enuncia el de "Cuidar de la salud y la de sus semejantes, en cuanto sea posible, como un bien social".
El artículo 72 de la Constitución Provincial regula expresamente la política provincial de salud, establece que debe ajustarse a los siguientes principios:
La Constitución en el artículo 73 prevé específicamente el carácter social de la "inversión en salud". Establece que "los recursos dedicados a la salud y su mantenimiento son una inversión social. Se destinan al desarrollo humano entendido como logro de un nivel de vida ascendente y a la salud como condición necesaria en la búsqueda del máximo bienestar para el mayor número de individuos."
El desarrollo normativo del derecho a la salud se encuentra establecido en, por lo menos, cuatro normas. La ley 4249 establece y diseña el "Sistema Provincial de Salud"; la ley 4332 se refiere al derecho a la salud de un grupo de personas vulnerables o desaventajadas (en clave del art. 75 inc. 23 CN), las personas de edad avanzada; la ley 4058 podría ser caracterizada como una norma que trataría de generar las condiciones para que las personas "carenciadas" accedan al sistema de salud. Por último, la ley 2672 regula la carrera sanitaria.
La ley 4249 crea el Sistema provincial de salud3. En su artículo primero establece los principios que servirían de guía a ese sistema y a la política sanitaria: "El Estado provincial declara que la salud es un derecho básico de todos los habitantes y el cuidado y conservación de la misma un deber solidario". Continua estableciendo una responsabilidad estatal directa para garantizar el ejercicio del derecho: "En base a normas constitucionales, asume la responsabilidad de adecuar medios para propender a garantizar el ejercicio del referido derecho y fortalecer en todos los habitantes la actitud solidaria de la preservación de la salud".
Respecto de la organización administrativa del sistema provincial de salud como una "entidad autárquica con capacidad de derecho público y privado" (art. 3º). Su "funcionamiento será descentralizado con las atribuciones y funciones que le confiere la presente ley" (art. 2º). La máxima autoridad del sistema es el "Consejo Directivo del Sistema Provincial de Salud" con sede central en la Capital de la Provincia. Este Consejo a su vez canalizará a través de su presidente "Las relaciones funcionales del sistema provincial de salud con el Poder Ejecutivo se establecerán directamente con el Ministerio de Salud y Acción Social a través del presidente del Consejo Directivo del sistema provincial de salud".
Los objetivos del sistema provincial de salud son múltiples y están especialmente establecidos en el art. 4º: sobre características de la "atención integral de la salud", acciones para lograrlo y modalidades de atención4, enfatizando la preservación de la "accesibilidad, equidad y universalidad de atención al hospital público, cualquiera sea la modalidad de administración, que en virtud del marco legal, se adopte". A su vez, parece desprenderse la priorización de la atención primaria de salud cuando establece la jerarquización del "primer nivel de atención médica como eje fundamental del sistema, tendiendo a constituir en ella la puerta de entrada a los servicios de salud. Sin embargo, sin desatender el "crecimiento armónico del sistema en sus tres niveles de atención médica, acorde con las necesidades de la comunidad". Otros objetivos se refieren a optimizar las acciones del sistema impulsando relaciones intersectoriales5, de fortalecimiento6, control y generación de información para la planificación7. Por fin otros apuntan a la capacitación continua de los agentes de salud8 y educación para la población para la generación de una "conciencia sanitaria"9.
Por último, también se encuentra presente un objetivo general sobre seguridad social10. Los recursos del sistema están reglados en los arts. 14 al 16, éstos deben ser interpretados como "inversión social" de acuerdo con lo establecido por la propia constitución provincial.
La ley provincial 4332 regula la protección integral, promoción, participación e integración de los miembros de la tercera edad en la sociedad chubutense. Su objeto y fin son: "la protección integral, la promoción y la participación e integración de los miembros de la tercera edad en la sociedad chubutense, como así también la plena vigencia de los derechos reconocidos por el art. 29 de la Constitución Provincial. Los derechos y garantías enumerados en la presente ley se entenderán complementarios de los reconocidos por otras normas provinciales y nacionales". La propia ley define las personas de la tercera edad como aquellas mayores de sesenta (60) años de edad.
El Estado provincial se propone: a) favorecer y garantizar la asistencia integral de la salud de las personas que componen la tercera edad; b) desarrollar planes y programas que aseguren internación, atención médica, tratamiento, provisión de medicamentos y atención domiciliaria gratuita o con aranceles accesibles para los mayores sin recursos ni beneficios de la seguridad social; c) propiciar la creación de centros geriátricos y salas de geriatría en los hospitales, tendiendo a la implementación de un hospital de la tercera edad.
La ley 4058 establece la creación del seguro provincial de salud. La finalidad general del seguro es "procurar el pleno goce del derecho constitucional a la salud, en el marco del modelo de hospital público de autogestión". Para ello encomienda al Poder Ejecutivo provincial a "adecuar los medios para evitar la desprotección de los carenciados y garantizar la accesibilidad a la atención de la salud a través de una herramienta eficaz, económica y técnicamente viable que permita eliminar la desigualdad e iniquidad en la situación de salud".
El artículo 2º de la ley determina el objeto del seguro provincial de salud: "asegurar por parte del Estado el pago de la asistencia brindada por los hospitales públicos de autogestión a la población de la provincia del Chubut, sin cobertura social y sin capacidad de pago"11. El objetivo "fundamental" del seguro persigue en sintonía con el principio de igualdad material constitucional, "proveer a la población mencionada en el artículo anterior, una cartera de prestaciones que garantice a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de atención dentro del sistema, eliminando toda forma de discriminación en base a un criterio de justicia distributiva".
Por ello, los titulares de este seguro son de acuerdo con la ley:
Respecto de la cobertura del seguro provincial de salud, la ley establece que "adecuará la canasta de prestaciones a las políticas que elabore el Gobierno provincial y que se instrumentan a través de los efectores hospitalarios del sistema de salud".
La ley prevé la participación de los municipios por medio de la adhesión al seguro provincial de salud a través de la celebración de convenios con el organismo provincial de salud. La adhesión implicará la articulación de sus planes y programas con los que la autoridad de aplicación establezca y el cumplimiento de las normas técnicas y administrativas del seguro, sin perjuicio de la adecuación que se requiera para su aplicación local.
La Constitución provincial contempla la situación de las personas con discapacidad y establece en su art. 30 que, la "familia, la sociedad y el Estado tienen a su cargo la protección integral". Dicha protección abarca la prevención, asistencia, rehabilitación, educación, capacitación, inserción en la vida social y laboral y la promoción de políticas tendientes a la toma de conciencia de la sociedad respecto a sus deberes de solidaridad evitando toda discriminación. El Estado, en su caso, debe subrogarse el ejercicio de las acciones que correspondan contra los obligados. En todo el ámbito de la Provincia se establecen normas para el desplazamiento, acceso y desenvolvimiento de las personas discapacitadas encuentren facilidades que favorezcan su independencia.
La ley I Nº 296 (antes ley 5413) reglamenta específicamente todo lo relacionado a la discapacidad. Esta ley fue objeto de interpretación en el caso "F.M.C." que trabajamos con detenimiento en el apartado II de este trabajo.
La ley 2672 instituye la carrera sanitaria provincial a la que accederá el personal perteneciente a la Subsecretaría de Salud Pública en todas sus dependencias, efector natural de las actividades destinadas a la atención sanitaria integral de la población mediante acciones de atención médica y saneamiento ambiental y otras conexas de apoyo técnico-administrativo y operativo, con el fin de fomentar, proteger, recuperar y rehabilitar la salud de las personas, así como conducir, administrar, programar y evaluar dichas acciones.
Nos detendremos en un fallo que entendemos es paradigmático, porque combina varios elementos que hacen al derecho a la salud de un grupo de personas que se encuentra en situación de desigualdad estructural conforme lo establece el art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional: niños en situación de discapacidad. Se trata del fallo pronunciado en el 2011 en la causa "F. M. C. y otro v. Provincia del Chubut s/ Demanda Contencioso Administrativa" (Expte. Nº 20.616-F-2006). Asimismo, este fallo presenta fuertes parecidos de familia con el fallo "Campodónico de Beviacqua" trabajado en reiteradas oportunidades en este libro13, lo que estaría hablando del impacto de la doctrina de un fallo sobre derecho a la salud más allá del caso específico.
En el caso "F.M.C.", B.A.T. de nueve años de edad sufre una enfermedad llamada "Miopatía Nemalínica" que se ha manifestado desde los primeros días de vida. Se trata de una dolencia neuromuscular congénita que le genera incapacidad motora y respiratoria y severas dificultades para tragar. El niño no puede movilizarse por sí mismo, requiere asistencia respiratoria mecánica permanente y absorbe los alimentos a través de una sonda periabdominal.
Al niño se le otorgó un certificado de discapacidad grave y una pensión graciable no contributiva lo que le permite ser beneficiario del Programa Federal de Salud (PROFE) cuya administración a nivel local se encuentra a cargo de cada provincia. Su familia, compuesta por sus padres y sus dos hermanos menores de edad, depende del sistema público de salud provincial en atención a las graves dificultades económicas que padece. En efecto, carecen de obra social y de medios para acceder a la atención privada o adquirir la aparatología e insumos que requiere la enfermedad de forma permanente.
Debido a la enfermedad, el niño permaneció internado en el Hospital de Trelew hasta los tres años cuando se le dio el alta hospitalaria bajo el régimen de internación domiciliaria. Sin embargo, no sólo no le fue asignada enfermera (sic) o asistente de ningún tipo para manejar en el domicilio los aparatos que utiliza el niño sino que además la atención y los controles de los profesionales de la salud —que deben ser permanentes— se llevan a cabo en aquel Hospital por consultorio externo. Por estos motivos los representantes legales de B.A.T. interpusieron una demanda contra la provincia del Chubut con el objeto de que ésta proveyera al niño una adecuada atención médica asistencial —a domicilio y hospitalaria— de forma regular y permanente.
El Superior Tribunal de Justicia del Chubut ordenó a la provincia garantizar al niño B.A.T. la asistencia domiciliaria de una persona debidamente capacitada para cuidarlo, su traslado en ambulancia para los casos en que deba acudir por controles y/o urgencias la Hospital o al lugar en que deba recibir la atención médica —o que disponga, en su defecto, un sistema de transporte especial adecuado—, atención preferencial en todos los servicios de hospitales públicos provinciales a los que deba concurrir y la facilitación en la entrega de medicamentos e insumos de uso permanente. Asimismo, el gobierno provincial debe brindarle en su domicilio kinesioterapia, fisioterapia y atención psicológica con orientación en el tratamiento de adolescentes y proveerlo de una silla de ruedas adaptada a sus necesidades especiales y de la batería interna que requiere el respirador artificial domiciliario que utiliza (por supuesto, también su reposición).
Por otro lado, el Tribunal ordenó que se brinde de forma gratuita y en el ámbito del hospital público atención psicológica a favor de cada uno de los integrantes del núcleo familiar y que se les realicen estudios genéticos como medida de prevención.
Veamos las razones expuestas por cada juez en la resolución del presente caso. El magistrado Fernando Royer sostuvo que el derecho a la salud tiene fuente convencional e interna (normas nacionales y provinciales). Por un lado, el Estado debe garantizar el acceso a la vida en condiciones dignas en los términos en que fue interpretado por la Corte IDH en el caso "Niños de la Calle"14 lo que implica el deber de asegurar un mínimo social de bienes básicos como vivienda, educación y cuidado sanitario.
El Estado nacional asumió compromisos internacionales encaminados a tutelar la salud de los menores, en consecuencia no puede desligarse de sus obligaciones bajo el pretexto de la inactividad de entidades públicas o privadas ni puede oponer la separación de competencias respecto de las jurisdicciones provinciales. Por otro lado, Royer enumera las disposiciones de la Constitución del Chubut que garantizan los derechos a la vida, la integridad psicofísica y la salud (art. 18 incs. 1 y 2) y colocan en cabeza de los jueces el deber de arbitrar los medios para hacerlos efectivos (art. 22). El artículo 72 impone a todos los efectores públicos garantizar el ejercicio efectivo del derecho con especial consideración de los sectores en situación de riesgo como son los niños y las personas discapacitadas cuya protección integral abarca la prevención, asistencia, rehabilitación e inserción en la vida social (art. 30). Finalmente la Constitución provincial debe ser analizada en conjunto con la Ley 296 y su decreto reglamentario 94/07 —cuyo órgano de aplicación es la Secretaría de Salud local— que establecen que la rehabilitación integral incluye todas las acciones que tengan por objetivo minimizar el efecto de la discapacidad, elevar la calidad de vida de las personas, mejorar el servicio de atención y proveerles oportunidades con mayor equidad así como garantizar las prestaciones médico asistenciales básicas, las que estén especificadas en la orientación prestacional del certificado de discapacidad y toda prescripción médica específica relacionada con la patología discapacitante. Por lo tanto, las prestaciones ordenadas en el voto de la mayoría están comprendidas dentro de esta noción de "rehabilitación integral".
A diferencia de Royer, el juez Daniel Caneo concentra su atención en la responsabilidad que le cabe a las provincias en virtud de las normas internacionales que protegen la operatividad del derecho a la salud, entre ellas la Convención Interamericana sobe la Eliminación de todas las Formas de Discriminación hacia las Personas con Discapacidad16. La existencia de una obligación federal no exime a la provincia de asumir los deberes que le están directamente impuestos. Así sostiene que es la provincia del Chubut la que debe garantizar aquel derecho y reclamar al Estado Nacional el cumplimiento de la entrega de la cobertura comprometida a través del Programa Federal. A continuación el magistrado Caneo se refirió a las leyes nacionales 24.901 y 22.431 que establecen un "piso de protección" del derecho a la salud de las personas con discapacidad y que debe ser respetado por los sistemas provinciales en virtud de la cláusula federal (art. 28 CADH). Este piso incluye las prestaciones contempladas por el Certificado de Discapacidad otorgado por la provincia que ha colocado al niño bajo su paraguas protector.
El argumento del federalismo es profundizado luego por el magistrado José Luis Pasutti a partir de las investigaciones realizadas en la materia por Laura Clérico17 quien a la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema vincula el derecho a la salud con el principio de autonomía. Pasutti ofrece, al igual que Royer, una motivación sustentada en razones de derecho internacional y derecho interno. Respecto a las primeras, el Estado nacional y las provincias participan de un mismo sistema sanitario. Sin embargo, es el Estado el que debe responder directamente por las violaciones al derecho a la salud sin importar si el acto u omisión estatal es de origen nacional o provincial puesto que se trata de una obligación motivada en instrumentos internacionales (Convención sobre la Discapacidad, PIDESC y las Observaciones Generales 5 y 14 emitidas por el Comité) y además en el caso de los enfermos graves, como sucede con B.A.T., la vida se encuentra en riesgo. Por otro lado, el artículo 75 inc. 23 de la Constitución Nacional establece en cabeza del Congreso Nacional el deber de dictar medidas positivas orientadas a lograr la igualdad real de oportunidades para el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad. El Congreso Nacional construyó un piso mínimo a través de la sanción de la ley 24.901 y sus complementarias, desplazando en consecuencia cualquier norma local en materia de salud para personas en situación de discapacidad que establezca grados inferiores de satisfacción de derechos pues la norma provincial quedaría por debajo del piso federal. Ello sin perjuicio de la facultad concurrente de las provincias de dictar normas que superen aquel estándar mínimo18. Concluye Pisutti advirtiendo que el derecho a la salud del niño B.A.T. queda resguardado bajo el piso de cobertura integral a personas discapacitadas fijado por el Estado nacional (art. 75 incs. 22 y 23 Constitución Nacional) y que debe ser garantizado por la provincia del Chubut.
En resumen, los tres magistrados invocan el papel central que tienen los instrumentos internacionales de DDHH (con jerarquía constitucional y supralegal, artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional) en lo que concierne al derecho a la salud pues constituyen el piso mínimo obligatorio de derechos que deben garantizar las provincias y, ante su incumplimiento, el Estado Nacional. Aún cuando el niño sea beneficiario del Programa Federal, el incumplimiento del Estado nacional no exime a la provincia de cumplir con el deber de disponer medidas positivas adecuadas en materia sanitaria. En el caso analizado, por tratarse de un niño con discapacidad, adquiere suma relevancia la Convención Interamericana sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación hacia las Personas con Discapacidad que, interpretada en conjunto con el artículo 75 inc. 23 de la Constitución Nacional y las normas provinciales sobre derecho a la salud, encargan a la provincia del Chubut el deber de garantizar una protección integral a B.A.T. lo que incluye la satisfacción de las prestaciones médicas e insumos necesarios para tratar su enfermedad en la medida en que ésta lo requiera.
Si volvemos la mirada sobre el primer apartado referido a la Constitución provincial, vemos así que postula una serie de obligaciones en cabeza del Estado en materia de salud que bien pueden ser leídas en clave de un modelo de Estado interventor y de carácter social19. Esto significa que podemos entender que la apuesta de la Constitución a una participación "solidaria" de la sociedad y el proclamado carácter "social" de la intervención en salud por parte del Estado, implican que las obligaciones estatales deben ser interpretadas en el sentido de garantizar la mayor igualdad material posible en el acceso a la salud. El fallo comentado en el último apartado de este trabajo reconoce sustento en este principio de igualdad material también consagrado en el artículo 75 inciso 23 de la Constitución Nacional.
1 Jefe de Trabajos Prácticos en Derecho Constitucional y Profesor Adjunto con dedicación simple en Derecho Administrativo en la Universidad Nacional San Juan Bosco. fabiansantos@speedy.com.ar.
2 "Todos los habitantes de la Provincia gozan de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional y la presente, con arreglo a las leyes que reglamentan su ejercicio. En especial, gozan de los siguientes derechos, entre otros, 2. A la protección de la salud".
3 [Nota de los Coord.]: El sistema de salud en el ámbito provincial puede ser clasificado como en el ámbito nacional en tres subsectores: el público, el privado y el subsistema de obra social. El sistema de salud nacional tiene impacto también en el ámbito provincial; así, cada uno de los tres subsistemas podría ser clasificado, a su vez, en nacional o provincial. Respecto del sistema público: en la Provincia se ejecutan Planes o Programas Nacionales que dependen de diversos Ministerios o agencias del Gobierno Nacional. La provincia, por su parte, cuenta con un sistema público de salud cuya norma básica es analizada en el cuerpo del texto. Este sistema es de especial importancia para las personas que no tienen otro tipo de cobertura. Según un informe de 2011 el 40% de la población provincial no cuenta con cobertura de seguro.
4 "a) Brindar una atención integral de la salud, oportuna y adecuada, desarrollando acciones de promoción, prevención, recuperación y rehabilitación, mediante la modalidad de consulta, visita, internación institucional e internación domiciliaria".
5 "e) Impulsar las relaciones intersectoriales con el fin de aunar esfuerzos hacia la consecución de objetivos comunes".
6 "i) Crear los mecanismos que tiendan al fortalecimiento del sistema, diagramando la red de derivación de establecimientos de complejidad creciente, en el marco de la eficiencia y complementariedad entre los subsectores de salud".
7 "j) Implementar un mecanismo ágil de control, supervisión y auditoría de la atención médica, monitoría de programas y evaluación de calidad; k) Implementar un sistema informático que le permita analizar los indicadores de salud previamente elaborados y obrar en consecuencia".
8 "g) Promover la capacitación continua de los agentes de los distintos niveles, con el fin de obtener una mayor calidad y eficiencia en sus acciones y efectiva integración a la organización".
9 "h) Promover la educación de la población con el fin de obtener un cambio de actitud, tendiente a desarrollar una conciencia sanitaria que internalice la responsabilidad individual del cuidado de la salud".
10 "f) Disminuir los riesgos que surgen de la interrelación del hombre y el medio, mediante acciones directas y de control".
11 Sobre los hospitales públicos, v. en esta obra, Crojethovic, M., "Claves para pensar la dinámica del Hospital Público".
12 [Nota de los Coord.]: El caso "F.A.L." sobre aborto no punible tramitó, con anterioridad al pronunciamiento de la Corte Suprema Nacional, en la jurisdicción de la Provincia del Chubut.
13 V. en esta obra trabajos de: Arballo, G., "Localizando el derecho a la salud"; Clérico, L., "¿El argumento del federalismo versus el argumento de igualdad? El derecho a la salud de personas con discapacidad"; Ronconi, L., "Derecho a la salud. Un modelo para la determinación de los contenidos mínimos y periféricos, entre otros".
14 Corte IDH, "Niños de la Calle" (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C Nº 63.
15 Consid. 12.1 del voto del magistrado Royer.
16 Entrada en vigor: 14/9/2001.
17 Con cita de Clérico, Laura, "El derecho a la salud de las personas con discapacidad: ¿el argumento del federalismo como acelerador o como freno?", en Suplemento de Derecho Constitucional, LL-2009-D-902.
18 Con cita de Clérico, Laura, op. cit.
19 Ver en relación con los modelos de Estado y los tipos de Constitución en materia de salud en esta misma obra Vita, Leticia, "Concepciones de Estado y derecho a la salud en Argentina".